GIURISPRUDENZA contratti pubblici

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DESCRIZIONE : 

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ESCLUSIONE DELL’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO AGLI ATTI DI GARA

vedi legislazionetecnica.it   

Secondo il TAR Lazio-Roma, 14/01/2019, n. 425, l’istituto dell’accesso civico generalizzato disciplinato dall’art. 5, comma 2, D. Leg.vo n. 33/2013 non trova applicazione con riferimento agli atti di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

GARE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE

SENT. C. STATO 13/12/2017, N. 5854

vedi legislazionetecnica.it n.GP16037

1. Appalti e contratti pubblici - Gare - Contratti sotto soglia comunitaria - Principio di rotazione - Invito a precedente aggiudicatario - Ha carattere eccezionale e derogatorio - Conseguenze - Pretesa discriminazione precedente operatore aggiudicatario - Insussistenza. 

2. Appalti e contratti pubblici - Gare - Contratti sotto soglia comunitaria - Principio di rotazione - Restrizione operatori da invitare in base alla territorialità - Condizioni.

- Il principio di rotazione ha la finalità di evitare rendite di posizione

GARE - OFFERTE ANOMALE

Sentenza Consiglio di Stato 10/10/2017, N. 4680  

vedi legislazionetecnica.it GP15899

Procedimento di verifica - Assenza di formalismi - Non carattere sanzionatorio - Effettività del contraddittorio - Necessità - Conseguenze - Violazione dei termini - Irrilevanza

ONEROSITA' DEI CONTRATTI - LEGITTIMO IL BANDO DI GARA PER SERVIZIO TECNICO SENZA COMPENSO SE CONTRAENTE TRAE UTILITA' ECONOMICA INDIRETTA  (precedente al correttivo 2017)

Consiglio di Stato 03/10/2017  n. 4614  legislazionetecnica.it n.GP15864

La Sentenza  ha interpretato il quadro normativo in materia di appalti e contratti pubblici ritenendo, nella sostanza, che un contratto pubblico possa essere stipulato senza nessun esborso finanziario a carico dell’amministrazione aggiudicatrice (quindi tecnicamente “a titolo gratuito” nell’accezione più letterale del termine), ove possa rinvenirsi in altri aspetti una utilità per il contraente derivante da altri aspetti seppur latamente suscettibili di una valutazione economica (nella fattispecie un presunto e aleatorio “ritorno di immagine”)

Il Consiglio di Stato si è concentrato nel verificare se un contratto di prestazione di servizi professionali che preveda il solo (seppure ampio) rimborso delle spese contrasti o meno con il paradigma normativo dell’appalto pubblico di servizi, posto che l’art. 3 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (lettera ii) definisce gli “appalti pubblici” come “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”, derivando queste connotazioni di onerosità dal diritto europeo. Occorreva dunque chiarire la portata ed il significato dell’espressione “a titolo oneroso”.

La Corte ha ritenuto di rinvenire la preferenza, nell’ordinamento dei contratti pubblici, per un’accezione ampia e particolare (rispetto al diritto comune) dell’espressione “contratti a titolo oneroso”, tale da dare spazio all’ammissibilità di un bando che preveda offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall’effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un’utilità economica lecita e autonoma, quand’anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall’amministrazione appaltante.

La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della amministrazione appaltante, ma può secondo il Consiglio di Stato avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal contratto

Per giungere a tali conclusioni il Consiglio di Stato si è basato su tre ordini di motivazioni. 

1) L’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a soggetti che non perseguono scopo di lucro.

2) La giurisprudenza della Corte di Giustizia UE

3) I contratti di sponsorizzazione

Conclude il Consiglio di Stato ricordando peraltro come resta ferma in tutti i casi la necessità di garantire la par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte, in quanto anche se il contratto è “gratuito” in senso finanziario (ma non economico), esso non può che muoversi in toto nel rispetto del D. Leg.vo 50/2016. Tale gratuità finanziaria, anche se non economica, si riflette sulla procedura di selezione, che deve essere improntata al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che - seppure di suo si baserebbe sul miglior rapporto tra qualità e prezzo - in questi casi dovrà essere declinata con unico riguardo al merito tecnico ed alle altre componenti dell’offerta diverse dall’elemento prezzo

Tratto da l'articolo legislazionetecnica.it AR1431  :   È pur vero  che l’onerosità di un contratto si può in astratto basare non su un esborso di denaro ma su un altro genere di utilità, ma è altrettanto vero che tale utilità debba essere suscettibile di una precisa misurazione economica.  La sentenza in commento non pare esente da critiche.

GARE - RISARCIMENTO DANNI MANCATA AGGIUDICAZIONE  - MANCATO GUADAGNO, PERDITA CHANCE, DANNO CURRICULARE - RIVALUTAZIONE MONETARIA - ONERE PROVA , CRITERI QUANTIFICAZIONE  

Sentenza Consiglio di Stato 31/08/2017, n. 4136  (legislazionetecnica.it GP15835)

(vedi legislazionetecnica.it n.NW4152)

Mancato guadagno e onere della prova. La Corte ha chiarito che il risarcimento del danno richiede la prova, a carico dell’impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto e dell’inutile immobilizzazione dei mezzi tecnici, non altrimenti utilizzabili. Nella fattispecie, il non rigoroso assolvimento dell’onere della prova di non aver potuto utilizzare diversamente maestranze e mezzi è stato sufficiente a giustificare secondo la Corte la riduzione a circa la metà dell’utile mancato dichiarato dall’impresa.

Perdita di chance e danno curriculare. Secondo il Consiglio di Stato in una simile fattispecie il danno da perdita di chance ed il danno curriculare tendono a coincidere, essendo volti a riparare un pregiudizio connesso al mancato accrescimento della capacità di competere sul mercato, traducentesi in una maggiore probabilità di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti in virtù dell’arricchimento del curriculum professionale dell’impresa.
Il danno indiretto all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato è comunque arduo da provare concretamente, ragione per cui la sua quantificazione viene in genere operata in via equitativa, riconoscendo la giurisprudenza una somma pari ad una percentuale variabile tra l’1 ed il 5%, applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, ed in altri sulla somma già liquidata a titolo di mancato guadagno. Nella fattispecie, in ragione della peculiarità delle lavorazioni oggetto dell’appalto oggetto di scrutinio, relative alla categoria prevalente “OS24”, che, riguardando lavorazioni inerenti l’arredo urbano ed il verde pubblico, costituiscono un settore nel quale non frequentemente sono indette gare, il Collegio giudicante ha quantificato tale percentuale intorno al 5% del mancato guadagno già riconosciuto.

Ulteriore danno emergente. Il Consiglio di Stato ha invece ritenuto non accoglibile la richiesta di risarcimento di un ulteriore danno causato - secondo l’impresa interessata - dalla mancata possibilità di acquistare dei macchinari per i quali era già stato ottenuto un finanziamento - a causa di una mancanza di liquidità. In questo caso si ritiene infatti necessaria la prova di un serio, stringente e proporzionato nesso di causalità tra il pregiudizio lamentato e la mancata aggiudicazione dell’appalto, prova che nella fattispecie non è stata fornita.

Rivalutazione monetaria. Il Consiglio di Stato ha infine chiarito che la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT compete dalla data della stipula del contratto da parte dell’impresa che è risultata illegittimamente aggiudicataria e fino a quella di deposito della decisione del giudice del risarcimento, momento, quest’ultimo, che costituisce l’epoca in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

APPALTATORE  RESPONSABILE ANCHE IN CASO DI ISTRUZIONI ERRATE SE NON PROVA DI AVER MANIFESTATO IL PROPRIO DISSENSO  

 Ordinanza della Corte di Cassazione 21/09/2017, n. 21959

L'appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente.
L’appaltatore ha il conseguente dovere di rendere edotto il committente di eventuali obiettive situazioni o carenze del progetto, rilevate o rilevabili con la normale diligenza, ostative all’utilizzazione dell’opera ai fini pattuiti ed è esentato da responsabilità solo se il committente, pur reso edotto delle carenze e degli errori, gli richieda di dare egualmente esecuzione al progetto o gli ribadisca le indicazioni, in tale ipotesi risultando l'appaltatore stesso ridotto a mero "nudus minister”.
In mancanza di tale prova però, l'appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale derivante dalla sua obbligazione di risultato, all'intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell'opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, né l'efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori.
Ne consegue che la responsabilità dell’appaltatore, con il conseguente obbligo risarcitorio, non viene meno in caso di vizi imputabili ad errori di progettazione o direzione dei lavori se l'appaltatore, accortosi del vizio, non lo abbia denunziato tempestivamente al committente manifestando formalmente il proprio dissenso, ovvero non abbia rilevato i vizi pur potendo e dovendo riconoscerli in relazione alla perizia ed alle capacità tecniche da lui esigibili nel caso concreto

ILLEGITTIMO AFFIDAMENTO IN VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE PER MANCANZA DI GIUSTIFICAZIONE SPECIFICA   DELL' INVITO A AFFIDATARIO USCENTE

Sent. C. Stato 31/08/2017, n. 4125   (riferimento comma 1  art.36 dlgs 50/2016 - determinazione ANAC 1097 del 26/10/16 linee guida n.4 di attuazione del codice contratti) - vedi sito legislazionetecnica.it n.NW4142- 

1. Appalti e contratti pubblici - Affidamenti sotto soglia - Principio di rotazione art. 36 comma 1 dlgs 50/16 (l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e  42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese)    

Ratio :  l'invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato .   

Il principio di rotazione -che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte- trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (il cui vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. 

Pertanto, al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo, in alternativa:

- al numero ridotto di operatori presenti sul mercato;
- al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale;
- all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento

Si faccia riferimento anche alle LG4 ANAC (punto 2.2.i) in relazione al principio di rotazione, individuato al fine di "non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico " 

2. Appalti e contratti pubblici - Affidamenti sotto soglia - Contratti di concessione - Principio di rotazione - Si applica

ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE -  IMPOSSIBILITA' ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA  COMPORTA RISARCIMENTO

Consiglio di Stato n.2  del 12/05/2017

1. Ai sensi dell’art. 112, comma 3, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo), come modificato dal D. Leg.vo 195/2011, in caso di aggiudicazione dichiarata illegittima, l’impossibilità (sopravvenuta) di esecuzione in forma specifica dell’obbligazione nascente dal giudicato perché il contratto è stato interamente eseguito dall'illegittimo beneficiario non estingue l’obbligazione, ma la converte, ex lege, in una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato in sostituzione della esecuzione in forma specifica. L’insorgenza di tale obbligazione può essere esclusa solo dalla insussistenza originaria o dal venir meno del nesso di causalità, oltre che dell’antigiuridicità della condotta.

ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE - COMPETENZA GIUDICE AMMINISTRATIVO SOLO VS P.A.

Consiglio di Stato n.2  del 12/05/2017

2. In base agli articoli 103, Cost. e 7, del D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo), il giudice amministrativo ha giurisdizione solo per le controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione o un soggetto ad essa equiparato, con la conseguenza che la domanda che la parte privata danneggiata dall’impossibilità di ottenere l’esecuzione in forma specifica del giudicato proponga nei confronti dell’altra parte privata, beneficiaria del provvedimento illegittimo, esula dall’ambito della giurisdizione amministrativa. (Nel caso di specie è stata ritenuta inammissibile per difetto di giurisdizione - trattandosi di controversia tra privati - la domanda di condanna in solido nei confronti della soggetto pubblico e della parte privata, mentre è stata accolta la domanda di risarcimento del danno nei confronti del soggetto pubblico.)

 ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE -  ONERE PROVA MANCATO UTILE AL RICORRENTE

Consiglio di Stato n.2  del 12/05/2017

3. Nel caso di mancata aggiudicazione, il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curriculare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto). Spetta, in ogni caso, all’impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, D. Leg.vo 104/2010), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226, cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull’ammontare del danno.

ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE -  MANCATO UTILE ONERE DIMOSTRAZIONE IN CAPO AL RICORRENTE

Consiglio di Stato n.2  del 12/05/2017

4. Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.

CONFLITTO DI INTERESSI - PERSONALE, DIRIGENTI, AMMINISTRATORI, CHIUNQUE ABBIA INFLUENZA

Cons. Stato, Sez. V, sent.  del 11/07/2017 n. 3415

L’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, n. 50 prevede che “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.

L’espressione “personale” di cui alla norma in questione va riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.

Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti “operativi”, a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento.

GARE - OFFERTE ANOMALE

TAR Piemonte, Sez. I, ordinanza del 27/3/2017 n. 139

Appare fondata la censura con la quale la ricorrente lamenta che l’anomalia della sua offerta è stata illegittimamente tratta dalla sola constatazione che la paga oraria assicurata dalla stessa ai suoi dipendenti, come determinata dal consulente del RUP, sarebbe inferiore a quella evincibile dalle tabelle ministeriali di riferimento: invero tale scostamento non implica necessariamente il fatto che la ricorrente non garantisce ai propri dipendenti i livelli salariali minimi previsti dalla contrattazione collettiva, potendo giustificarsi sia con un monte ore lavoro annuo differente rispetto a quello considerato nelle tabelle ministeriali, sia con un diverso carico degli oneri sociali.

ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE E CONSIDERAZIONI

Prima dell’entrata in vigore del D. Leg.vo 2016 la giurisprudenza è coerente  che i valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali  siano  “indici di adeguatezza” dell’offerta (conforme:   C. Stato, sez. III, 13/10/2015, n. 4699; C. Stato, sez. III, 08/09/2015, n. 4210)  ma non sono rigidi né perentori

La norma è ora diversamente formulata, in maniera apparentemente più “rigida”, poiché l’art. 97, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 recita infatti che “la stazione appaltante […] esclude l’offerta se […] ha accertato […] che l'offerta è anormalmente bassa in quanto […] il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16

GARE PROCEDURA RISTRETTA - PREQUALIFICAZIONE

TAR Lombardia Brescia sez. II, sent. del 8/3/2017 n. 337

L’ art. 91 del d. lgs. 50/2016  ammette che, nelle procedure ristrette, “quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, i candidati da invitare possano essere selezionati prevedendo dei criteri, i quali debbono essere fissati dalla stazione appaltante tenendo conto che essi debbono essere “oggettivi e non discriminatori” e comunque rispettosi del principio di proporzionalità. 
La costruzione della norma è tale per cui può ritenersi che il legislatore abbia inteso riconoscere alla stazione appaltante quella facoltà, che già aveva nella vigenza del precedente codice, di superare il generale divieto di richiedere ulteriori requisiti, rispetto al possesso delle qualificazioni richieste dal bando, ogni qual volta “lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, ma al solo fine di selezionare i migliori tra gli operatori interessati a partecipare alla gara e non anche di escludere tout court quelli che non possiedano uno o più di essi. 
Il secondo comma, infatti, oltre a precisare, che, ove ritenuto opportuno, per motivate esigenze di buon andamento, può essere previsto anche un numero massimo di imprese da invitare, chiarisce puntualmente che “Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque.” e che le stazioni appaltanti debbono invitare un numero di candidati pari almeno al numero minimo. 
La norma sembra lasciar sottintendere, dunque, che alla stazione appaltante è data la possibilità di operare una sorta di preselezione che consenta di invitare alla procedura ristretta solo gli operatori maggiormente qualificati, tra quelli comunque in possesso dei requisiti per la partecipazione, individuando tra questi ultimi almeno cinque che, chi più e chi meno, posseggano anche gli ulteriori requisiti selettivi e redigendo una graduatoria che, laddove le manifestazioni di interesse alla partecipazione alla gara fossero in numero superiore a quello massimo fissato dalla stessa stazione appaltante, consenta di individuare quelli con la maggiore specializzazione e qualificazione per l’esecuzione della specifica opera

GARE - REQUISITI TECNICI RICHIESTI DAL BANDO

Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 30/6/2017 n. 3194

In una procedura di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani, non è illegittima la clausola escludente del bando, che imponeva la prova di aver svolto servizio di raccolta “porta a porta” con determinate caratteristiche quale requisito tecnico necessario per partecipare alla gara per il servizio di raccolta “porta a porta” in quanto conforme ai canoni di adeguatezza e proporzionalità, tenuto conto dell’oggetto concreto dell’appalto e delle sue specifiche peculiarità (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 140, proprio con riguardo al servizio “porta a porta").

 

GARE - VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA

Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 11/7/2017 n. 3400

 In base a principi più che consolidati, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 28 ottobre 2015, n. 4942; id., IV, 21 settembre 2015, n. 4409; id., V, 26 maggio 2015, n. 2615).

 

GARE - RIDUZIONE TERMINE RICEZIONE OFFERTE

TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, sent. del 10/7/2017 n. 3701

Non è fondata la doglianza imperniata sulla violazione dell’art. 60, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – a proposito di un termine di ricezione delle offerte stabilito al di sotto della soglia minima di trentacinque giorni –, giacché l’ente appaltante, all’atto dell’indizione della gara, aveva disposto di “… fissare in quindici giorni il termine di ricezione delle offerte … ai sensi del 3° comma dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, attesa la necessità e l’urgenza di affidare l’esecuzione del servizio entro il 01/05/2017 …”

PROGETTAZIONE - PERIZIA GEOLOGIA OBBLIGATORIA NEL PROGETTO ESECUTIVO

Sent. C. Stato 21/04/2016, n. 1595

La disciplina contenuta nell’articolo 35 del D.P.R. 207/2010 esprime il principio secondo cui la relazione del geologo deve necessariamente essere posta a corredo del progetto esecutivo. Ciò in considerazione del fatto che il progetto esecutivo - secondo quanto previsto dalla norma - deve contenere almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo.

A ciò si aggiunga che, in base al disposto dell’articolo 26, comma 1, lettera a), del D.P.R. n. 207/2010 il progetto definitivo deve necessariamente comprendere anche la relazione geologica, e ciò anche a prescindere dall’espresso richiamo che di tale obbligo sia stato fatto nell’ambito della lex specialis di gara.

La centralità del ruolo di geologo è, del resto, confermata anche dalle Linee Guida ANAC in materia di affidamento dei servizi di Ingegneria ed Architettura (Determ. 973/2016), nelle quali si afferma che le Amministrazioni devono inserire nei bandi di gara la necessità della presenza del geologo nei gruppi di progettazione, potendo, in alternativa, indire una gara ad hoc per la relazione geologica.

SUPER APPALTO -  SUDDIVISIONE IN LOTTI

Consiglio di Stato n3110 del 26/6/2017

È illegittimo un super appalto, senza alcuna previsione di suddivisione in lotti, in quanto lesivo della concorrenza. 

La giurisprudenza da tempo assume che sussiste l'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole di loro impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara

(Nel caso in esame il Collegio ha annullato una gara d’appalto della Consip - società per azioni del Ministero dell'Economia e delle Finanze con servizio esclusivo per la Pubblica Amministrazione - cui potevano partecipare solo concorrenti che avevano un fatturato non inferiore a 20 milioni di euro. I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato l'assoluta abnormità della mancata suddivisione in lotti della gara. Infatti, immotivatamente e irragionevolmente, era stata accorpata in un’unica gara (c.d. lotto unico di ben 23 milioni di euro) una tipologia di servizi dalle consistenti dimensioni economiche, che dovevano indurre al frazionamento in più lotti per non restringere irrazionalmente la partecipazione alla gara degli operatori del settore, in danno dei principi di concorrenza, favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità).

 

GARE - RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI

Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 3 luglio 2017, n 3246

 Il raggruppamento temporaneo di imprese “sovrabbondante” non è vietato dal nostro ordinamento

GARE - COMPOSIZIONE COMMISSIONE

T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, sent. 29/06/2017, n. 1074

I commissari di una commissione giudicatrice non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta

ANNULLAMENTO AUTOTUTELA AFFIDAMENTO - RISARCIMENTO DEL DANNO

Sentenza Cassazione del 29/05/2017 n.13454

1. l'Ente che annulla, in autotutela, l'aggiudicazione di un appalto per mancanza di risorse economiche, deve poi risarcire il danno subito dall'impresa aggiudicataria che, facendo affidamento sull'esito della gara e su richiesta della amministrazione stessa, ne abbia iniziato l'esecuzione, prima dunque della stipula del contratto.

2. L'azione risarcitoria per lesione dell'affidamento riposto sulla legittimità dell'atto amministrativo poi annullato in autotutela rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), dell’all. 1 al D. Leg.vo n. 104 del 2010, e non può, pertanto, essere proposta al giudice ordinario, vertendosi in un campo dove diritti ed interessi sono intimamente correlati. Invero, la giurisdizione esclusiva prevede la cognizione, da parte del giudice amministrativo, sia delle controversie relative ad interessi legittimi della fase pubblicistica, sia delle controversie di carattere risarcitorio originate dalla caducazione di provvedimenti della fase predetta, realizzandosi quella situazione d'interferenza tra diritti ed interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono a fondamento costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo, riguardo ad atti e comportamenti assunti prima dell'aggiudicazione o nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la mancata stipula del contratto. 

COMPETENZE E RESPONSABILITA' - AL RUP COMPETENZE GENERALI, PARTICOLARI E RESIDUALI

Sentenza TAR Lazio 27/04/2017, n. 4951  (rif. legislazionetecnica.it n. NW4123)

Oltre a quanto espressamente attribuito dalle norme, al RUP competono anche una serie di altri adempimenti, che ancorché non specificamente di sua competenza, diventano tali per il fatto di non essere ad altri attribuiti.  

RESPONSABILITA' AMMINISTRAZIONE - TEMPESTIVA CONSEGNA LAVORI

sentenza Cassazione Civil n. 22112 del 29/10/2015  (rif. legislazionetecnica.it n. AR1239)

Disciplina in tema di conseguenze della mancata tempestiva consegna dei lavori da parte dell’amministrazione, sia nel regime di cui al Codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 50/2016 che nel pregresso regime del D.P.R. 207/2010.

Prendendo spunto dalla una sentenza con la quale la prima sezione della Corte di Cassazione Civile ha fatto luce sul potere discrezionale della pubblica amministrazione in tema di appalti pubblici e tracciato i confini delle possibili scelte che residuano in capo al privato, questo articolo ricostruisce la disciplina in tema di conseguenze della mancata tempestiva consegna dei lavori da parte dell’amministrazione, sia nel regime di cui al Codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 50/2016 - da leggere in combinato disposto con le linee guida emanate dall’ANAC sul direttore dei lavori - che nel pregresso regime del D.P.R. 207/2010, le cui norme in materia sono state abrogate proprio dal D. Leg.vo 50/2016.

Con la con la sentenza n. 22112 del 29/10/2015, partendo dall’analisi di un contratto di appalto avente ad oggetto l’esecuzione di lavori edili, il Supremo Collegio ha escluso che alla fattispecie possano applicarsi le norme del Codice civile ed ha chiarito come l’unica fonte sia la disciplina speciale dettata dai D.P.R. nn. 1063/1962, 554/1999 e 207/2010.

GARE - REGOLARITA’ FISCALE

 TAR  Calabria Catanzaro sent. 20/07/2017 n. 1173

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016, un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. 

Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. 

Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. La disposizione non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

GARE - RIAPERTURA DEI TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR Puglia, Lecce, Sez. III, sent. 1/8/2017 n. 1351

Le modifiche sostanziali alle regole di gara, in quanto comportano una estensione dei possibili concorrenti, richiedono la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio

RESPONSABILITA' EX ARTICOLO 1669 CODICE CIVILE - ESTENSIONE A PROGETTISTA E DIRETTORE DEI LAVORI 

il punto della giurisprudenza al 2017 (rif. legislazionetecnica.it n.AR1324)

estensione al progettista ed al direttore dei lavori, quale sia la specifica posizione del direttore dei lavori   e quale la diligenza particolare che si richiede a tali soggetti nel compimento delle proprie attività professionali, ed infine quali siano i termini di prescrizione e decadenza delle azioni di garanzia nei confronti del progettista e del direttore dei lavori

RICONSEGNA OPERA PUBBLICA - RESPONSABILITA' CUSTODIA

sentenza della Corte Suprema di Cassazione 18/09/2015, n. 18317  ( rif. legislazionetecnica.it AR1239)

la mancata consegna dell’opera alla stazione appaltante non esonera quest’ultima dalla responsabilità per la custodia del cantiere qualora, pur a conoscenza della situazione di abbandono in cui versa il cantiere stesso a causa del protrarsi del fermo dei lavori, abbia omesso di adottare misure idonee a prevenire il verificarsi di eventi lesivi.

GARE - TAGLIO DELLE ALI

T.A.R. Bologna, Sentenza 05/12/2016, n. 983, (rif legislazionetecnica.it n. 4061)

l’accantonamento delle “ali” costituisce una mera operazione matematica, distinta dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia. 

Nelle fasi successive di natura matematica devono pertanto essere considerate anche le offerte rientranti nelle “ali”, per ricomprendere un maggior numero di offerte ed anche per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.

GARE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA , RIPARAMETRAZIONE 

Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 3580 del 20/7/2017

Secondo il principio di certezza della regole procedurali, con tendenziale limitazione del fenomeno della cd eterointegrazione alle sole espresse previsioni di legge, non può essere applicata la riparametrazione  del totale del punteggi complessivamente riportato per l’offerta tecnica, così da assicurare il rispetto dell’equilibrio tra i diversi elementi di ponderazione previsto dalla stazione appaltante, se non vi è un'espressa e chiara indicazione nel bando dalla quale possa desumersi la volontà dell’amministrazione di applicare detta riparametrazione.

QUALIFICAZIONE - CESSIONE RAMO AZIENDA

Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, sent. n. 3 del 3/7/2017

Non automaticamente in caso di trasferimento del ramo d’azienda sono trasferiti anche i requisiti di qualificazione. E' infatti possibile che la cessione di parti dell’azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell’impresa e comunque non significative, e che quindi la cessione non sia tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione.

MANUTENZIONE STRAORDINARIA

Consiglio di Stato 03/05/17 n. 2016

La manutenzione straordinaria di opere pubbliche può comprendere innovazioni (rif. legislazionetecnica.it -  n. NW4130 e n. GP15636 )

GARE - REQUISITI

TAR Campania, Napoli, Sez. II, 3/8/2017 n. 4037

L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali è requisito che deve essere posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio

GARE - OFFERTE ANOMALE

Consiglio di Stato sez. V 24/7/2017 n. 3646

Quando si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, sta al R.U.P., e non alla commissione, la valutazione in ordine alle offerte sospette di anomalia

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